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Regolarizzazione documentale o integrazione documentale?
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- Pubblicato: Venerdì, 05 Settembre 2014 01:44
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Sentenza n° 3663 del 14 Lug 2014 Consiglio di Stato sez. VI.
La sentenza in oggetto si riferisce ad un appalto integrato (art. 53 comma 2 lettera b del d.lgs.n.163/06 e s.m.i.) inerente l’affidamento della progettazione esecutiva, l’esecuzione e il restauro del prospetto settentrionale e meridionale e la realizzazione delle cancellate a chiusura dei fornici del primo ordine dell’Anfiteatro Flavio (Colosseo).
Alla procedura di gara hanno partecipato solamente due imprese; la seconda classificata ha fatto ricorso ma è stato respinto.
La sentenza è interessante perché chiarisce due punti focali inerenti le problematiche del settore lavori pubblici.
1 - Valutazione di servizi di ingegneria ed architettura.
2 - Soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 del codice.
“Negli appalti integrati la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento e dal bando di gara.
L’art. 263, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010 elenca alle lettere a), b) e c) quali devono essere i suddetti requisiti facendo riferimento al fatturato globale e all’espletamento di attività di progettazione per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, di cui all’art. 252 dello stesso decreto, in un dato periodo anteriore alla pubblicazione del bando, demandando alla stazione appaltante di specificare, entro limiti predefiniti, il valore economico rapportato al valore dell’appalto.
Il secondo comma dell’art. 263, che rileva ai fini dell’esame del presente motivo di appello, nell’individuare, tra l’altro, quali sono i servizi di progettazione «attinenti all’architettura e all’ingegneria» valutabili, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi, indica «quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente».
La norma aggiunge che «non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi».
Lo stesso secondo comma prosegue disponendo che: «sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima».
La disposizione da ultimo riportata, come risulta all’esito di una interpretazione letterale e teleologica, contiene due diversi precetti.
Il primo precetto riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente «approvati» dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono. In questo caso non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati.
Il secondo precetto riguarda i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono essere stati eseguiti.
La differenza di trattamento normativo rinviene la sua giustificazione nella diversità soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, la pubblica amministrazione che, in qualità di committente pubblico, offre garanzie di certificazione anche in mancanza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che assicura un livello analogo di garanzie soltanto nel caso in cui il progetto abbia ricevuto concreto svolgimento mediante l’esecuzione dei lavori.
In definitiva, la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato.”
Applicando le regole giuridiche sopra esposte alla fattispecie concreta appena descritta, i giudici hanno ritenuto che la seconda classificata non era in possesso del requisito di capacità tecnica, richiesto dal bando.
2° – Punto
La seconda classificata contestava l’illegittimità della integrazione documentale prodotta dalla aggiudicataria.
Il primo comma dell’art.46 , nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, prevede che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».
“Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.
La norma sul soccorso istruttorio deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la sentenza n. 9 del 2014 dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge.
Nella fattispecie in esame, il bando di gara, al punto III .1.2., prevede che i concorrenti devono allegare alla domanda, a pena di esclusione, una dichiarazione con la quale il legale rappresentante attesti che non sussistono le condizioni previste dall’art. 38, primo comma, del d.lgs. n 163 del 2006 «elencandole espressamente e specificamente per esteso».
Lo stesso bando dispone che «la mancata o incompleta compilazione, anche di una sola delle dichiarazioni richieste, è considerata motivo di esclusione ai fini della partecipazione del concorrente».
Nella specie, il Consorzio risultato aggiudicatario è composto dalle signore (che chiameremo X,Y,Z ).
Esse, con un’unica dichiarazione da tutte sottoscritta, hanno affermato, «in qualità di legali rappresentati e direttori tecnici del Consorzio» di «non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, lettere b) e c) ed m-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 e di non avere subito condanne con il beneficio della non menzione».
La stazione appaltante, con nota 24 ottobre 2011, prot. 9532, ha invitato il concorrente a «regolarizzare la dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000 relativamente all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, in conformità al testo (…) per tutti i soggetti previsti dall’art. 38, anche con riferimento al comma 2».
Le signore, sopra indicate, a seguito della comunicazione della predetta nota, hanno reso tre distinte dichiarazioni riportando per esteso il contenuto delle prescrizioni contenute nelle lettere da a) ad m-quater del primo comma dell’art. 38”.
Applicando le regole giuridiche esposte alla fattispecie concreta, le dichiarazioni rese risultano legittime.
I giudici hanno ritenuto che il potere di soccorso sia stato esercitato in maniera corretta, venendo in rilievo non una illegittima integrazione documentale ma una mera regolarizzazione consistente nel completare la dichiarazione presentata.
Si tenga presente che la recente legge n.114 dell’11/08/14 ha ulteriormente modificato sia l’art.38 aggiungendo il comma 2 bis e modificato l’art.46 aggiungendo il comma 1 ter, prevedendo una sanzione pecuniaria ”a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge ,al bando o al disciplinare di gara.
Commento a cura del Presidente della Commissione Monitoraggio Bandi LL.PP.